Régime juridique des contrats d’exploitation des ports et aéroports par des opérateurs économiques : Michel Vaspart souhaite une clarification de la transposition de la directive européenne

Le régime de la concession a été profondément modifié par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ayant transposé la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession. 

Il a été largement étendu à toutes les activités économiques qu’elles soient de service public ou purement privées. Cette extension étant susceptible d’affecter de très nombreux secteurs en leur imposant le cas échéant des contraintes excessives au regard de leurs activités, la directive a prévu une série de dérogations.

Parmi ces dérogations, l’article 10.8 a) de la directive exclut de son champ d’application les conventions portant sur la location de terrains publics ou privés par la collectivité à des opérateurs économiques. Cette exclusion est éclairée par le considérant 15 de la directive lequel mentionne expressément que peuvent déroger au régime institué par celle-ci, les conventions consacrant « le droit, pour un opérateur économique, d’exploiter certaines ressources publiques ou domaines publics (…) tels que des biens fonciers ou des biens publics, en particulier dans le secteur des ports maritimes, des ports intérieurs ou des aéroports » (soulignement ajouté).

L’article 13.2° de l’ordonnance de 2016 a bien repris l’article 10.8 a) de la directive en excluant « les contrats de concession de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ».

Toutefois, en l’absence des précisions apportées par le considérant 15 de la directive sur les types de contrats visés, l’article 13.2° de l’ordonnance de 2016 ne retranscrit pas pleinement la volonté exprimée par la directive et ne permet pas de sécuriser la situation des opérateurs privés dans les cas relativement nombreux où le régime de la concession est inadapté.

A titre d’exemple, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 14 février 2017, a considéré que la convention de terminal passée entre une entreprise de manutention et les autorités portuaires de Bordeaux devait être requalifiée de convention d’occupation du domaine public en concession au sens de la directive de 2014. Cette jurisprudence met en évidence l’incertitude juridique qui pèse, depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2016 relative aux concessions, sur de nombreux opérateurs privés occupant des terrains de l’administration. Pour lever cette incertitude, il est indispensable que le droit français acte la possibilité pour ces entreprises de bénéficier de la dérogation de l’article 10.8 a) de la directive de 2014 spécialement prévue dans les secteurs des ports et aéroports.

Il est clair, s’agissant des conventions de terminal, que leur requalification systématique en concessions serait un fâcheux retour en arrière. Elle effacerait le progrès réalisé dans un but de relance économique des ports français par la réforme portuaire de 2008, en modernisant les relations contractuelles entre entreprises de manutention et autorités portuaires (loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire).

De manière générale, faire basculer les conventions d’occupation du domaine public dans les ports ou les aéroports vers le régime des concessions entraînerait une forte distorsion de concurrence au détriment des opérateurs français, alors que chez nos voisins européens ces opérateurs sont titulaires de conventions d’occupation domaniale, voire de simples baux fonciers.

Face à ce risque, le présent amendement tend à clarifier la portée de la dérogation au régime de la concession, en rappelant, conformément à l’intention du législateur européen, la possibilité pour les entreprises occupant des terrains de l’administration dans les ports et les aéroports d’en bénéficier en tant que de besoin.